壹、前言

　　農業知識經過外顯為能夠具體描述、傳達(遞)、複製及作為保護標的後，接著即應設法取得法律的保護，此即智財權之成立或取得課題。由於農業智財權有許多種類，分由不同的法律所規範，亦各有其成立或取得之程序及規定，本文分別就各種農業知識之屬性，介紹如何依專利法、商標法、植物種苗法、著作權法、營業秘密法、公平交易法等智慧財產法律規定，取得智慧財產權，或如何使用商業技術等，將外顯化的農業知識加以保護，並進一步變成財產權，使得可以擁有、使用、經營、交易與處分，以作為產業化與創造利益之根本。

　　智財權成立或取得課題，包括成立要件、取得之程序及國際權利等，此外本文亦將探討政府可配合之措施。成立要件主要乃來自於本系列上文所介紹之智財權保護範圍及外顯形式；符合成立要件後，就要看其權利取得之程序，有些智財權不必經核准或註冊登記即已受保護，但大部分需經申請及核准的程序，若需經申請及核准程序，且其權利有排他性者，則會牽涉到優先權的問題，亦即若有諸多申請者要取得同一份權利時，誰可取得該項權利的問題。而由於大部分智財權為國家性或地域性，如何將智財權由一國家或地域擴及國際保護，則為國際權利的問題。

貳、智財權成立或取得要件

　　智財權之成立或取得，除了需屬該智財權之保護範圍外，各種智財權在取得時尚各有其要件，分別如下：

一、發明(現)專利及新型專利 需同時符合：

1. 實用性：指可供產業上利用。
2. 新穎性：指未見於刊物或已公開使用者、未有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者、未曾已陳列於展覽會者。
3. 進步性：指熟習該項技術者即使運用申請前既有之技術或知識，亦未能輕易完成。

二、新式樣(工業設計)專利需同時符合：

1. (物品外觀)新穎性。
2. 創作性：指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。

三、商標、服務標章、廠商名稱需符合：

　識別性：指足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。

四、著作權需同時符合：

1. 原創性：指祇要是自己獨立創作，沒有抄襲他人，即可受到保護。
2. 表達性：著作權法保護表達（但不一定要發表），不及於所含之觀念。
3. 附著性：需附著於有形的材質或媒體（例如，紙、錄音帶、表演等）上。

五、營業秘密需同時符合：

1. 秘密性：非一般涉及該類資訊之人所知者。
2. 經濟性：因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
3. 保密措施：擁有人已採取合理之保密措施者。

六、植物種苗新品種：指一植物群體，具有與現有品種能辨別之一個以上顯著重要特性，且其主要性狀，具有遺傳性與穩定性者。

七、民俗創作 ：著作人不詳，但有充分之理由可確定其係屬國民之未發行著作。

八、公平交易：對手涉及「交易秩序」與「消費者利益」之行為。

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參、成立或取得程序

一、專利

　　雖然專利法中未強制規定專利申請一定要透過專業代理人 ，不過專利申請基本上是一件相當專業的事，常常是透過專業代理人申請，但是申請人本身對專利申程序若能有所瞭解，對於取得專利相當有幫助。

　　(一)申請前

1. 先前技術(prior arts)查詢：由於專利必須符合新穎性及進步性等要件，且申請說明書亦要求需載明有關之先前技術，因此在申請專利前必須進行先前技術查詢。此一工作雖然隨著數位科技的進步，已經越來越方便，例如有查詢功能強大的電子資料庫及網路線上資料庫可供查詢，但亦隨著先前技術的爆炸性成長，而需查詢更大更多的資料庫，相對亦需要更深之查詢技巧，才能周延地把相關的先前技術均找出來，以證明自已技術的新穎性及進步性，亦免於誤踩他人之專利權範圍而造成侵權。
    
2. 申請策略：由於專利申請及未來維護之成本不低(尤其國際保護)，而且雖然有優先權日的考量，但申請後無論是否獲得專利核准，均將會被公開 ，而其保護期限20年係自申請日起算；另發明人固然希望專利權利範圍越廣越好，但若設定太廣，則費用增加、不易通過審核及有可能誤觸他人權利範圍。因此一項技術是否申請，何時提出申請，以及權利圍範要設定多大，均需作策略性考量。
    
3. 寄存問題：申請有關微生物之發明專利，申請人應於申請前將該微生物寄存於專利專責機關指定之寄存機構 ，並於申請時附具寄存機構之寄存證明文件。(但該微生物為熟習該項技術者易於獲得時，不須寄存)

   (二)申請與審查

1. 申請：由專利申請權人備具申請書、說明書、必要圖式等文件，具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，向專利專責機關（我國為經濟部智慧財產局）申請。
    
2. 審查：由專利專責機關分案後，進行實體審查，必要時進行面詢，若審查通過則進行公告(我國為3個月)，若公告期間無人異議，則核發證書。審查未通過尚可申請再審查，對再審查不服者則可提訴願及行政訴訟。
    
3. 專利之延長：專利一般不能延長，但由於化學、農業及醫藥等之審查較費時，為彌補此類發明之專利期，因此可申請延長專利保護期2至5年。

　　(三)國際專利

1. 申請方式：可逐一向各國申請，或根據專利合作條約(PCT)提出國際申請 ，可指定3個國家或地區。
    
2. 優先權日：於正規的國家申請相當的任何申請12個月內提出國際申請，可以該國家申請日為優先權日。
    
3. 取得及維護成本：以申請美國專利為例，一個專利的取得及維護成本約在15,000至25,000美元(習知技術搜尋$500-$2,000；申請$7,500-$10,000；變更申請或複審[Office Action]每次$3,000-$5,000；發證$1,240；維持費3、5年$850、7、5年$1,950；11、5年$2,990)，而國際申請成本約$25,000至$200,000。

二、商標

　　(一)申請前

1. 商標策略：商標的考量，除了消極地避免侵犯它人之商標專用權及防止他人仿冒外，積極的目的在於建立品牌為產品加分加值，因此需考量的層面其實不少，例如可理解性、對企業及產品的加分效果、消費市場的接受性等，且商標申請及未來維護之亦需相當成本(尤其國際保護)，因此需作策略性考量。
    
2. 註冊商標查詢：由於商標必須符合識別性等要件，且不能侵犯它人的商標專用權，因此在使用或註冊商標前，必須查詢擬註冊國已註冊商標及國際知名商標。此一工作雖然同樣有查詢功能強大的電子資料庫及網路線上資料庫可供查詢，但亦隨著商標及其防護商標數量的爆炸性成長，而需查詢更大更多的資料庫，此外商標之型式不僅文字，還有圖案、聲音、觸感及氣味等，相對亦需要更深之查詢技巧。

　　(二)申請與審查

1. 申請：申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關（同樣是經濟部智慧財產局）申請。
    
2. 審查：申請註冊之商標，經審查後認為合法者，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，得予註冊。
    
3. 商標之延長：可無限次申請延長，每次10年。

   (三)國際商標

1. 申請方式：可逐一向各國申請，或任何馬德里締約國的國民，可以通過原屬國的註冊當局，向成立WIPO公約中的WIP國際局提出商標註冊申請，以在一切馬德里協定其他參加國取得其已在所屬國註冊的用於商品或服務專案的標記的保護。
    
2. 優先權日：於正規的國家申請相當的任何申請6個月內提出國際申請，可以該國家申請日為優先權日。

三、著作權

　　著作權於著作創作完成時即成立，不以公開發表為要件，公開發表時亦不一定要用作著本名，但若未公開發表應設法保全著作完成時日及作者資訊之證據。若在美國若要提起著作權訴訟，則該著作必先經過註冊 。

四、營業秘密

　　營業秘密不必也不能登記或申請核准，而營業秘密權之成立，主要靠的是合理之保密措施。而所謂之「合理之保密措施」不一而足，視營業秘密之性質而定，以下幾點是一般認為至少應該做到的：

1. 應有一套具體之保全制度，詳細規定機密資料處理程序及接觸機密人員之行為規範，並且確實執行。
    
2. 該營業秘密應限制在必要知悉的少數人所知悉，並與所有接觸到該特定營業秘密之員工約定「保密協定」。
    
3. 若該項營業秘密記載於有形的媒體上（紙張、磁片或實體物品），則這些有形的媒體應標明「機密」或「限閱」或其他類似之記號，複製時應嚴格管制份數，並逐一編號，登記流向。存放位置應於隱密不易接近之處，並隨時上鎖。
    
4. 營業秘密資料，提供相關人員閱讀或接觸時，應告知閱讀或接觸該項資料之人該項資料之重要性與機密性。
    
5. 企業與被授權人或其他外部人員討論該項營業秘密時，該被授權人或其他外部人員必須同意甚至簽署保密協定，保證不對外揭露該項資料。

五、植物種苗新品種

　　申請新品種登記，應具申請書，載明申請人資料、申請登記之類別、新品種之種類、來源、特性、育成或發現經過、栽培試驗報告及栽培應注意事項等，並檢附有關書件，向中央主管機關（行政院農業委員會）申請。

六、民俗創作

　　民俗創作雖然尚未有通過國際性之保護協定，亦未有國內立法，不過此一趨勢已經形成，未來可望亦為智財權法律保護的標的之一，可預作準備。民俗創作智財權的成立，可由創作之保存、整理、考據及證據保全著手，此類工作做得越完善，對於民俗創作智財權的成立或取得越有幫助。

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肆、政府可配合之措施

一、協助成立專業性農業智財權取得輔助機構

　　(一)機構宗旨：

　　雖然民間已有各式各樣的專業代理人或事務所可協助專利分析、專利申請、商標註冊、植物新品種登記等，而涉及訴訟等純法律事務更需委託律師或專家來處理。但由於申請前仍有許多事項評估，且專業代理人或事務所有業務範圍及費用之限制，仍可成立農業智財權取得之輔助機構，協助知識資源之擁有人、發明人或創作人評估智財權策略、查詢先前技術、轉介專業代理人或事務所等。

　　(二)機構性質、組織人員、經費來源等如上文所介紹之外顯化輔助機構或單位一樣(事實上可是同一個機構)。

二、運作機制

　　(一)利益迴避及保密制度等與上文外顯化之輔助機構或單位一樣。

　　(二)搜尋協助：

　　有系統連結非收費性之資料庫，訂閱主要之收費性資料庫，設置熟悉搜尋技術之人員，協助農業知識所有人或發明人進行前人著作、習知技術、商標等之搜尋。

　　(三)協助策略評估：

　　協助農業知識資源之擁有人或發明人對於要申請那一種智財產權？申請程序為何？何時提出申請？權利範圍之設定？是否提出國際申請？等策略進行初步評估。

　　(四)專業機構之轉介：

　　若涉及需委由專業代理人或法律事務所辦理之程序，則可代為轉介合格之機構，或可進一步與穩健之專業代理人或法律事務所簽訂合作契約，降低收費標準及提高服務品質。

三、申請成本之貸款或補助

　　由於農業知識資源之擁有人或發明人初期可能缺乏資金，可設立貸款基金，訂定標準，提供貸款或信用保證，在不違反ＷＴＯ規範下，對於具發展潛力者可考慮給予部分補助。

四、制定農村民俗技藝保護法律

　　依國際智財權之發展趨勢，將會接受對民俗創作的保護，因此我國可以制定農村民俗技藝保護法律，以強化農村民俗技藝之保護，並有助農村民俗技藝之產權化及產業化，促進農業知識經濟之發展。

伍、結語

　　在經濟及農業的國際化、自由化及全球化的世界潮流下，商業競爭空前激烈，各國政府再也無法以關稅或非關稅措施來保護其產業，而企業再也無法僅靠掌握生產資源來維持其競爭力，智財權的法律保護乃成為農業上可用之競爭手段。因此智慧財產權之取得，為發展農業知識經濟之根本及提高競爭力之重要途逕。但是要取得智慧財產權本身也是費心費力費錢，甚至相當競爭（優先權、保密措施等）的一個階段，有必要去加以瞭解，包括權利成立要件、申請準備工作、申請審查程序及國際申請等。而政府亦可適時適量地提供協助，在農業部門更是有此需要，例如制定農村民俗技藝保護法律、成立農業智財權取得之輔助機構、補助取得成本等。

　　取得農業智財權後，接著則是充分運用智財權，以由其中擷取利益，此為接下去要探討的課題。

註：

1. 有些國家，例如美國尚有最佳狀態(best mode)之要求。
    
2. 我國著作權未有此規定。
    
3. 此外，聯合國教科文組織(UNESCO)及世界智慧財產權組織(WIPO)擬定草案將對原住民文化以特別之權利保護之傾向。其所謂「民俗著作(work of folklore)」，係指「各國領域內之國民或種族藉由代代相傳所創作之所有文學、藝術、科學著作，而其構成傳統文化之基本要素者」。
    
4. 若在申請國當地無住所或營業場所，則一定要透過當地的專業代理人。
    
5. 亦譯為「既有技術」或「習知技術」。
    
6. 經核准的專利固然須被公開，另在所謂「早期公開制」下，自申請日開始十八個月，無論是否經核准均將會被公開，我國將於九十一年十月正式施行此制度。
    
7. 目前國內指定之寄存機構為食品工業發展研究所，而國際申請則需寄存於布達佩斯條約所認可之寄存機構。
    
8. 我國並非PCT的成員，但要是合作夥伴、股東或交易對象來自PCT成員國，仍可透過渠等提出國際申請。
    
9. 檢具兩份著作及30美元即可註冊。